ÉLÉMENTS POUR UNE CRITIQUE DU DROIT FONDÉE SUR UNE ANALYSE ÉCOSYSTÉMIQUE DU DROIT

a post-croissance, en tant qu’hypothèse, a de quoi désarçonner le juriste positiviste. Ce dernier a pour méthode de décrire le droit existant tel qu’il est, et non d’imaginer le droit tel qu’il pourrait ou devrait être. Est-ce alors à dire qu’il ne pourrait y avoir de point de vue « scientifique » sur le droit face à cette hypothèse de la post-croissance ? Nous ne le pensons pas. Étudier l’hypothèse de la post-croissance revient à s’intéresser à la question des finalités du droit, domaine traditionnellement investi par la philosophie. Néanmoins, il ne s’agit pas ici d’étudier la finalité en tant que telle, mais d’envisager le droit au regard de cette finalité. Or, cette mise en relation entre le droit d’une part et une finalité d’autre part ne peut, par définition, être l’apanage exclusif d’une discipline, sauf à présenter un point de vue limité. Si le juriste s’intéresse à la description du droit, le philosophe à sa finalité et le sociologue à ses effets sur la société, mettre en relation l’ensemble de ces données impose la participation de tous. Dès lors se pose la question de la place de la science juridique, parmi les autres sciences, face à l’hypothèse de la post-croissance. Quel rôle peut-elle jouer ?

18Sans prétendre apporter ici l’ensemble des éléments de réponse à ces questions, il nous semble que la science juridique peut mener un travail d’analyse critique de son objet (2.1), et que cette analyse peut, sous certaines conditions, dépasser la simple description de l’objet pour s’enrichir d’une pluri-dimensionnalité (2.2). Elle pourrait même, dans le but d’éviter une critique purement axiologique et à condition cette fois de travailler de concert avec d’autres disciplines, participer à mettre en œuvre ce que nous proposons d’appeler la méthode d’analyse écosystémique du droit (2.3). L’objectif de cette méthode est de favoriser une appréciation du droit par rapport à une finalité, en l’occurrence ici l’hypothèse de la post-croissance. Son résultat serait de parvenir à expliquer les causes de l’inadéquation entre la norme et sa finalité.

2.1. L’analyse critique

19Contrairement à ce qu’une mauvaise lecture du positivisme juridique pourrait suggérer, l’analyse critique ne doit pas être rejetée en dehors du travail de la science juridique, bien au contraire. Comme l’explique Véronique Champeil-Desplats, « neutralité axiologique et objectivité ne sont pas incompatibles avec toute forme d’approche critique sur le droit. Elles peuvent même en paraître une condition : tout dépend de ce qui est décrit, expliqué et comment le récit descriptif ou explicatif est construit »29. Elle reprend également la distinction opérée par François Ost et Michel van de Kerchove30 entre deux formes de discours critiques, d’un côté ceux qui relèvent d’un jugement de valeur, c’est-à-dire une « appréciation en termes de bien ou de mal, de bon ou de mauvais, d’acceptable ou de non acceptable, de satisfaisant ou de non satisfaisant, en l’occurrence, du contenu ou de la structure des normes juridiques »31, et de l’autre un « jugement de réalité », selon les termes de François Ost et Michel van de Kerchove. L’analyse critique consiste alors à prendre de la distance par rapport à l’objet observé. Pour François Ost et Michel van de Kerchove, « on doit se demander si la seule description positiviste des règles, notions et institutions juridiques n’épouse pas fondamentalement le point de vue des acteurs mêmes de la vie juridique c’est-à-dire le point de vue d’un “utilisateur”, d’un technicien, à la rigueur d’un “technologue” mais non d’un savant. (…) L’objectivité scientifique postule au contraire que l’on change de point de vue et l’on voie les choses telles qu’elles sont (et non) telle que notre système social nous les laisse voir »32. C’est ce que ces auteurs désignent, à la suite de Hart, comme un « point de vue externe modéré »33, lequel se nourrit à la fois d’un point de vue externe objectivant et du point de vue interne des agents juridiques34. C’est donc à cette juste distance que peut se développer une analyse critique. En particulier, l’analyse critique des normes juridiques peut notamment conduire « à évaluer techniquement leurs effets politiques et sociaux »35. Ce type d’analyse est nécessairement menée à l’aune de la finalité déterminée par le droit, par exemple la protection de l’environnement pour les normes environnementales. Elle peut aussi être menée au regard d’une finalité extra-juridique, par exemple celle de la post-croissance.

20Néanmoins, le principal problème rencontré lorsqu’il s’agit d’évaluer les effets d’une norme est que la mesure de ces effets ne relève pas du champ traditionnel d’expertise des juristes36. À défaut de compétences ou de méthode dans ce domaine, le risque est d’aboutir à une critique fondée sur un jugement de valeur, sans aucun élément objectivé d’appréciation. L’analyse critique d’une norme juridique au regard de sa finalité impose donc, au moins lorsqu’il s’agit d’apprécier ses effets, un minimum d’interdisciplinarité37. Cela conduit ainsi le juriste à nourrir son analyse de points de vue externes qui peuvent être le fait, soit de travaux de sociologie, mais aussi, dans certains cas, de sciences « exactes ». Par exemple, dans le domaine de l’environnement, lorsqu’une norme fixe un objectif basé sur des critères scientifiques, il est envisageable de trouver une évaluation du résultat produit par la norme en consultant la littérature scientifique, même si cela soulève également des difficultés38. Dans tous les cas, cette démarche permet d’obtenir des données externes au droit plus objectives que celles issues de l’imaginaire du juriste. Néanmoins, même si elle est promue depuis longtemps39, l’interdisciplinarité reste très peu pratiquée, y compris dans des domaines qui s’y prêtent tout particulièrement40.

21En outre, comparer une norme juridique avec son résultat opérationnel, même si celui-ci est constaté sur une base objective, peut se révéler d’un intérêt assez limité. L’analyse critique se borne alors à constater l’inefficacité de la norme. Par exemple, constater qu’une espèce protégée n’est pas dans un état de conservation favorable comme le prescrit le droit de l’Union européenne ne renseigne absolument pas sur les causes de cet état de fait. Pour cela, nous proposons de prendre appui sur l’analyse pluridimensionnelle et de l’enrichir par une méthode d’analyse écosystémique du droit

. L’analyse pluridimensionnelle

22Une analyse juridique, scientifique et critique doit nécessairement éviter deux écueils. Ces derniers ont été exposés par Pierre Brunet41 : il s’agit de dépasser les limites d’une science purement descriptive tout en évitant une dogmatique sans rigueur. En effet, les approches purement descriptives ne vont que difficilement au-delà d’une reproduction pure et simple du discours objet, ce qui les amène d’ailleurs à relayer la dimension idéologique de ce discours. Quant à la dogmatique sans rigueur, en l’absence d’exposé des méthodes, elle ne peut que difficilement être discutée et la portée de ses résultats est nécessairement limitée.

23Dès lors se pose la question d’une voie médiane. Nous proposons ici de reprendre l’approche proposée par Régis Ponsard, c’est-à-dire celle d’une analyse « scientifiquement et juridiquement critique »42 qu’il désigne comme une « analyse pluridimensionnelle du droit » avant d’en suggérer un prolongement éventuel à travers une méthode d’analyse écosystémique du droit43.

24L’analyse pluridimensionnelle procède en quelque sorte par étapes successives afin de superposer différents niveaux d’analyse. La première étape est une description du droit dispositionnel et jurisprudentiel, dans une perspective critique. Il s’agit ici « d’identifier la part de détermination et d’indétermination du droit, comme par exemple, le vague, l’incomplétude, l’ambiguïté sémantique, syntaxique, la texture ouverte des normes, la capacité dite “d’adaptabilité des concepts”, etc. »44. C’est là une étape indispensable qui semble d’ailleurs assez largement partagée. Ainsi Eric Millard précise-t-il que « la description à laquelle peut procéder une science du droit suppose une analyse critique d’un certain langage »45 qui permette de mettre au jour ce que recouvrent les différentes catégories juridiques. S’en suit un deuxième niveau d’analyse consistant en un examen de la conformité juridique des normes étudiées. Il s’agit alors de dépasser la question de la validité formelle pour examiner, par exemple, le respect des normes écrites par les juges, en essayant de dévoiler les présupposés ou les erreurs de raisonnement. Selon un troisième niveau d’analyse, Régis Ponsard propose d’examiner les raisons invoquées ou invocables au soutien ou à l’encontre de l’interprétation ou de l’application des normes juridiques. Enfin, et c’est ce qui nous semble le plus innovant, il défend la nécessité d’analyser les causes et les facteurs permettant de comprendre l’élaboration, l’interprétation et l’application des normes juridiques. Autrement dit, il s’agit selon lui de se livrer à une véritable « étiologie ». C’est à cette dernière qu’une méthode d’analyse écosystémique du droit pourrait contribuer.

Bien sûr, ce type d’analyse est davantage susceptible de mettre en évidence des corrélations plutôt que de véritables causalités. Comme l’expliquent François Ost et Michel van de Kerchove, « aucune causalité directe ne s’établit entre ordre social et système juridique »51. Néanmoins, si une telle entreprise ne permettrait pas de tout expliquer, elle pourrait contribuer à une meilleure compréhension du fonctionnement du système juridique avec son environnement, de mieux « discerner la manière dont le système juridique s’articule au système social »52 et ainsi d’identifier les possibles causes de l’application ou de la non application d’une norme. Ce programme, dont on concède volontiers l’incomplétude comme sa probable naïveté, pourrait néanmoins fournir un certain nombre d’éléments solides pour fonder une critique du droit qui ne soit pas simplement axiologique mais fondée sur des éléments plus objectifs d’analyse, sur le terrain de l’effectivité et de l’efficacité

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